偶尔看到一个案例,探讨一下。
案情大致是,有国内团队做AI出海产品,公司注册在美国,域名租用在美国,用户面向海外,大陆地区的IP地址被技术隔绝,推广使用海外渠道,宣传使用英文,只是团队人员肉身在国内。
相当于说,整个产品的所有链路,跟国内几乎都没有关系,除了团队人员肉身在国内以外。
但因为产品中可能存在一些尺度比较大的图片,被异地公安以传播淫秽物品牟利罪,予以查办。
从法律角度而言,这类案子的核心是,在刑法的跨境适用中,属人管辖权原则的适用,有没有边界?
在我们的刑法中,有一条属人管辖条款规定,即从原则上来讲,中国公民在境外从事违反中国刑法的相关活动的,也适用中国刑法。
即通俗来讲,只要你是中国公民,具有中国国籍,则中国的刑法便可以管到你。
这个规定,被称为属人管辖规定。
但属人管辖原则规定,在实操中是有边界的。
举一个简单的例子,说明一下。
在中国持枪违法,在美国持枪合法。假设一个中国人,跑到美国购买了一把枪支,且没有把这把枪支带回国,那么请问,这个人是否违反中国刑法,在回国入境时是否需要当场逮捕,按照中国刑法规定进行处罚?
显然不用。
或者再假设一下。假设这个人在中国国内时,便委托了他在美国的一个中国朋友,帮他购买了一把枪支,以便在他去了美国后,可以马上拿到枪。他的委托购买行为,发生在中国国内,那么请问,他是否触犯了中国刑法,构成非法购买、持有枪支的罪名?
同时,他远在美国的中国朋友,是否构成前述罪名的帮助犯?
或者再假设一下。假设这个人在中国国内时,通过网络在线平台,向远在美国的一个枪支销售机构,在线下单购买了一把枪,进行了线上付款,并跟销售方说,等他到了美国后,线下去取。他的购买、付款行为,发生在中国国内,那么请问,他是否构成了中国刑法下的非法购买枪支罪?
对于这类刑法的跨境适用问题,个人认为,核心看以下两点:
第一,有没有侵犯中国的法益。
所谓法益,是指法律所保护的利益。比如,中国的国家安全利益、中国公民的人身、财产、名誉、隐私等利益、中国的市场交易秩序安全利益、金融秩序安全利益等。
那么,当整个产品的所有链路都在境外时,或者当购买、持有枪支的实质性链路都在美国时,这些行为或活动的本质,有没有侵犯中国的法益?
个人认为,没有。
因为从本质上来说,整个事情跟中国其实没有什么关系。
第二,是否属于双重犯罪。
由于全世界每个国家的法律都不一样,有些行为,在某些国家是违法的,在某些国家是合法的。在这种情况下,司法实操中有一个双重犯罪认定原则,即在刑法跨境适用中,对于本国公民发生在其他国家的行为,只有在该国也认为是犯罪时,才可能会被本国认定是犯罪。
适用到前边的案例中,假设一个中国公民在美国买了一把枪,由于在美国持枪合法,只要他不把这把枪带回中国,跟中国不产生实质性关联,则不会触犯中国刑法。
不然的话,会产生逻辑悖论。
比如,假设一个中国人跑到美国留学、工作,由于美国的枪支文化比较重,可能会不得已买把枪防身。但假设这种行为触犯中国刑法的话,将会使这个人陷入两难境地。如果不买枪,他的人身安全可能得不到足够保障。如果买枪,他回国后可能要坐牢。
所以,在很多国家的司法实践中,普遍有这个双重犯罪认定原则。
对于开篇提到的AI团队出海业务来讲,个人认为也是如此。美国那边的成人色情产业,是合法的。在中国是违法的,但在美国是合法的。美国在互联网图片和视频中的成人人体裸露尺度,也比中国大很多。
用中国的刑法标准,去套用一个完全在美国的出海产品,显然存在法律问题。
虽然这些团队人员的肉身在国内,但是由于整个产品的链路都在海外,没有侵犯中国的法益,也没有违反当地法律规定,中国的公安机关对此进行处罚,个人认为不合适。
还是那句话,属人管辖权原则,在刑法跨境适用中,存在边界。这不是一个无边界原则,而是一个存在一定适用边界的条款。
另外,从商业角度说一下,为什么这些出海产品团队人员,肉身不去国外?
因为创业初期有很多资金限制,人员出境并且到海外定居、工作,是有成本的。对于初创团队来讲,不一定能够承担这些成本。同时,中国公民跑到海外去长期工作,需要当地的工作签证。
申请国外的工作签证,非常不容易。
工作签证非常难拿,不是你想拿便可以拿到的,而且即便有了一定资金实力,符合当地的工签要求,有时耗时也非常长,不一定能够满足中国团队的工作节奏要求。
中国团队做事情时,效率往往很高,大家决定后便马上开干了。如果因为申请工作签证,等上几个月,则估计项目都黄了。
现在做生意很难,内部需求不足,想赚钱不容易。有团队愿意出海,去赚外汇,不管对个人还是对国家而言,都是有利的。而且,如果人家团队人员肉身在国内的话,假设在海外赚到了钱,他们的消费会在国内,还会促进国内内需。
如果图片内容所言属实的话,个人认为,这个案件的承办机关法律适用错误,不但涉嫌执法无据,而且还涉嫌破坏出海营商环境。他们应该系统性的学习一下海外市场,海外市场很大,跟中国市场的差异也很大。
不要用中国的思维去判定海外市场,并以此进行执法,否则很多中国企业可能将无法出海。
最后说一句。
除上述所言外,有些国家和地区,甚至反过来保护本国公民或企业在海外的违法行为。比如,前段时间闹得很凶的缅甸等东南亚诈骗案件,由于骗的都是中国人,不是本地人,他们本国政府几乎不管。要不是因为中国方面使了一些手段,估计到现在还在继续骗中国人。
还有比如,台湾地区的诈骗活动,也很多,有些专门骗大陆地区民众。但这些诈骗分子被送回台湾去受审的话,可能会被轻判。
英国人当年搞的对华鸦片战争,更狠。他们不但保护本国企业和公民的海外违法行为,还派兵过来打我们,搞得清政府被迫签订不平等条约。
我们这边的逻辑,似乎是反的。
明明在出海所在国,是合法的,但我们自己却把这些当作刑事案件,进行承办。虽然检察院暂时没批捕,但由于公安的权限很大,持续不断的侦查,会给创业团队带来极大困扰,甚至可能在事实上将使这个项目无法进行。
从国际道义角度来讲,纵容海外犯罪固然不对,但是在出海所在国允许的情况下,自己先把自己人打死,这样做是否有必要,有待探讨。
https://m.weibo.cn/status/5083012557965965
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